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“壹杰讲堂”系列讲座第二讲——合同风险防范
施工合同组成文件的解释顺序
（1）施工合同协议书（双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为施工合同协议书的组成部分）；
（2）中标通知书；
（3）投标书及其附件；
（4）施工合同专用条款；
（5）施工合同通用条款；
（6）标准、规范及有关技术文件；
（7）图纸；
（8）工程量清单 ；
（9）工程报价单或者预算书。
（1）施工合同协议书（双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为施工合同协议书的组成部分）；
（2）中标通知书；
（3）投标书及其附件；
（4）施工合同专用条款；
（5）施工合同通用条款；
（6）标准、规范及有关技术文件；
（7）图纸；
（8）工程量清单 ；
（9）工程报价单或者预算书。
一、工程施工类合同
（一）建设工程施工合同的通常形式
建设工程施工合同通常由由协议书、通用条款、专用条款、附件等四个部分组成。其中除了通用条款不用另外填写外，其他部分都是需要当事人双方约定、填写的。
（一）建设工程施工合同的通常形式
建设工程施工合同通常由由协议书、通用条款、专用条款、附件等四个部分组成。其中除了通用条款不用另外填写外，其他部分都是需要当事人双方约定、填写的。
协议书、专用条款、通用条款应能够互相解释、互相说明，当其中内容出现不一致时，解释顺序如下：
协议书；
专用条款；
通用条款；
需要注意的是，在不违反法律、行政法规的前提下，当事人可以通过协商变更施工合同。此变更的协议或文件，效力高于其他合同条款，签署在后的协议或文件高于在先的。
（二）建设工程施工合同的法律风险和防范
（1）合同主体不适格
（1）合同主体不适格
《建筑法》对建设工程合同的主体有非常严格的要求。建设工程合同中的发包人必须取得准建证件（如土地使用证、规划许可证、施工许可证等），建设工程的承包人只能是法人，同时必须具有一定的从业资格或资质。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件，若一方不具有建设工程相关法律要求的主体条件，将导致建设工程合同无效。
【风险防范】
审查对方营业执照以及相应的经营资格和等级证书、签约代表人的资格、建设项目的相关手续是否齐全、对方的履约信用等。
（2）工程价款约定不明
【风险防范】
审查对方营业执照以及相应的经营资格和等级证书、签约代表人的资格、建设项目的相关手续是否齐全、对方的履约信用等。
（2）工程价款约定不明
《建筑法》关于造价问题仅在十八条中明确有关造价问题应由承发包双方在合同中予以明确，招投标的工程造价应当符合法律规定，发包人应当按照合同约定及时支付工程价款。但大多数工程在施工过程中都不可避免地要产生设计变更、现场签证和材料出现差价，实践当中经常会遇到的工程价款方面的问题主要有：
1、对合同价款约定不明，难以确认工程款结算的依据；
1、对合同价款约定不明，难以确认工程款结算的依据；
2、双方约定合同价款为可调价格，但没有约定价款调整方法或者是调整方法约定不明；
3、采用固定价格合同，双方对工作范围、价格调整方法没有约定或约定不明；
4、黑白合同的问题，即发包人和承包人就同一建设工程签订两份甚至多份不同版本的合同。
【风险防范】
1、对于采用的合同价款方式要作出明确约定，是固定总价、固定单价、可调价还是成本加酬金；
2、对合同总价款包含的范围要约定明确；
3、对于可调价格合同，要明确约定价款的调整方法，包括材料、设备价格的涨落，设计变更等因素；
4、采用固定价格应注意明确包死价的种类、工作范围及计算方法。另外需要特别注意的是，采用固定价格结算工程款的，当事人不得请求进行造价鉴定。
（3）工程价款结算时间约定不明
工程价款“结算难”是常见问题，甚至有些工程竣工后两三年都没有完成结算。
【风险防范】
双方在合同签订、履行过程中应予以逐一明确，特别是详细提交结算文件的内容及程序，及审核的期限和相应的违约责任。例如：收到竣工结算文件后，且在约定期限内不予以答复的，视为认可结算金额。
（4）工程量变更约定不明
工程量变更在每个工程中基本都会出现，即使是经常出现的问题，也是纠纷、风险的高发点。工程量变更的问题还可能因客观情况，如外部因素等等情况不得不进行变更，因工程量的变化涉及价款调整，因此，对于有关工程量确定与否以及工程量变更在建设工程施工合同履行过程中的风险必须十分关注。
【风险防范】
【风险防范】
1、对于采用的合同价款方式要作出明确约定，是固定总价、固定单价、可调价还是成本加酬金；
2、对合同总价款包含的范围要约定明确；
3、对于可调价格合同，要明确约定价款的调整方法，包括材料、设备价格的涨落，设计变更等因素；
4、采用固定价格应注意明确包死价的种类、工作范围及计算方法。另外需要特别注意的是，采用固定价格结算工程款的，当事人不得请求进行造价鉴定。
（3）工程价款结算时间约定不明
工程价款“结算难”是常见问题，甚至有些工程竣工后两三年都没有完成结算。
【风险防范】
双方在合同签订、履行过程中应予以逐一明确，特别是详细提交结算文件的内容及程序，及审核的期限和相应的违约责任。例如：收到竣工结算文件后，且在约定期限内不予以答复的，视为认可结算金额。
（4）工程量变更约定不明
工程量变更在每个工程中基本都会出现，即使是经常出现的问题，也是纠纷、风险的高发点。工程量变更的问题还可能因客观情况，如外部因素等等情况不得不进行变更，因工程量的变化涉及价款调整，因此，对于有关工程量确定与否以及工程量变更在建设工程施工合同履行过程中的风险必须十分关注。
【风险防范】
凡涉及工程量的变更，施工前均需要双方进行协商，并对合同条款进行修订或形成书面补充协议。
（5）工期调整约定不明
工期，即完成一定工程内容需要的时间和期限，根据工程是否完成为标志分为进度工期与合同工期。实践中，有关工期的纠纷十分普遍，法律风险主要有：１、工期的计算标准，工作日、节假日、日立天数等与工期天数的关系；２、工期的起算；３、有关进度工期与合同总工期的关系；４、如进度工期违约与总工期均违约，其违约金如何计算，是否分别计算，分别计算与重复计算的关系；
【风险防范】
在合同履行过程中，出于维护各自利益考虑，双方往往会对工期的变更存在较大分歧，难以达成一致形成补充协议，这就需要双方在订立合同之时明确约定工期条款，降低潜在风险。
（6）签证条款约定不明
签证是建设工程施工合同履行管理的重中之重。狭义的签证指工程承发包双方在施工过程中由业主代表、监理工程师、施工单位负责人共同签署的，按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的意思表示一致的书面文件。广义的工程签证，一般指对承包人提交的书面文件，工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。在施工过程中，发包人、承包人、监理方参与管理的工程技术人员和管理人员很多，往往发生职责和权限不明确或对方不知道，这势必会影响签证的顺利进行。
【风险防范】
在合同中明确监理工程师和发包人代表的职责和权限，特别应将具有权签证的人员、签证的范围、程序、生效条件等规定清楚，一是顺利签证，避免签证无效，二是防止其他人员随意签字给双方造成损失。
（7）谨防各类合同陷阱
在建设工程合同订立过程中，起草合同一方（通常为业主方）有时会设置一些合同陷阱。主要形式有：设置高额的违约金条款；加大对方责任免除本方义务（或加大本方权利）；设置一些不具操作性的条款，增加施工方的索赔难度。
【风险防范】
在订立合同前一定要认真审查文本
（8）其他法律风险
建设工程施工合同的订立和履行过程中，除以上问题外，还会出现农民工工资问题、安全施工问题、环境保护问题、相邻关系问题、行政管理机关监管问题、内部劳动合同问题等等。合同双方面临的问题和风险时常出现，许多风险是始料不及的，因此，在订立合同阶段应做到尽可能未雨绸缪，防患于未然。
（5）工期调整约定不明
工期，即完成一定工程内容需要的时间和期限，根据工程是否完成为标志分为进度工期与合同工期。实践中，有关工期的纠纷十分普遍，法律风险主要有：１、工期的计算标准，工作日、节假日、日立天数等与工期天数的关系；２、工期的起算；３、有关进度工期与合同总工期的关系；４、如进度工期违约与总工期均违约，其违约金如何计算，是否分别计算，分别计算与重复计算的关系；
【风险防范】
在合同履行过程中，出于维护各自利益考虑，双方往往会对工期的变更存在较大分歧，难以达成一致形成补充协议，这就需要双方在订立合同之时明确约定工期条款，降低潜在风险。
（6）签证条款约定不明
签证是建设工程施工合同履行管理的重中之重。狭义的签证指工程承发包双方在施工过程中由业主代表、监理工程师、施工单位负责人共同签署的，按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的意思表示一致的书面文件。广义的工程签证，一般指对承包人提交的书面文件，工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。在施工过程中，发包人、承包人、监理方参与管理的工程技术人员和管理人员很多，往往发生职责和权限不明确或对方不知道，这势必会影响签证的顺利进行。
【风险防范】
在合同中明确监理工程师和发包人代表的职责和权限，特别应将具有权签证的人员、签证的范围、程序、生效条件等规定清楚，一是顺利签证，避免签证无效，二是防止其他人员随意签字给双方造成损失。
（7）谨防各类合同陷阱
在建设工程合同订立过程中，起草合同一方（通常为业主方）有时会设置一些合同陷阱。主要形式有：设置高额的违约金条款；加大对方责任免除本方义务（或加大本方权利）；设置一些不具操作性的条款，增加施工方的索赔难度。
【风险防范】
在订立合同前一定要认真审查文本
（8）其他法律风险
建设工程施工合同的订立和履行过程中，除以上问题外，还会出现农民工工资问题、安全施工问题、环境保护问题、相邻关系问题、行政管理机关监管问题、内部劳动合同问题等等。合同双方面临的问题和风险时常出现，许多风险是始料不及的，因此，在订立合同阶段应做到尽可能未雨绸缪，防患于未然。
二、工程采购类合同
（一）采购合同
（一）采购合同
1、合同主体不适格
【风险防范】
签订合同时，应要求供货方提交其营业执照，没有营业执照，就没有营业资格；如果采购的是特殊的材料，还要其提交特种经营许可证等材料。
2、采购货物的名称数量不明确
【风险防范】
采购合同中所列的货物的名称、数量一定要明确，例如采购钢材，就一定要列明所采购的品牌、型号、采购数量等，一定不要仅仅只有“钢材”、“一批”等字样。
3、定金与订金的选择
2、采购货物的名称数量不明确
【风险防范】
采购合同中所列的货物的名称、数量一定要明确，例如采购钢材，就一定要列明所采购的品牌、型号、采购数量等，一定不要仅仅只有“钢材”、“一批”等字样。
3、定金与订金的选择
【风险防范】
作为采购方，应选择使用“定金”而非“订金”。对方不履行合同时，可以要求双倍返还“定金”；而“订金”就没有此效果，仅视为预付款。另外定金注意不能超过合同价款的20%，超过部分视为合同预付款。
4、未约定质保金和保修金
【风险防范】
作为采购方，能约定质量保证金或保修金的，尽量要坚持约定质量保证金和保修金条款。
5、付款方式的选择
【风险防范】
作为采购方，应选择使用“定金”而非“订金”。对方不履行合同时，可以要求双倍返还“定金”；而“订金”就没有此效果，仅视为预付款。另外定金注意不能超过合同价款的20%，超过部分视为合同预付款。
4、未约定质保金和保修金
【风险防范】
作为采购方，能约定质量保证金或保修金的，尽量要坚持约定质量保证金和保修金条款。
5、付款方式的选择
【风险防范】
采购方可尽量选择
（1）先供货，后付款，分批供货的，分批付款；
（2）定金在货款支付的时候首先抵扣货款，而不是等合同全部履行完毕，最后结算时再抵扣。
6、送货方式、包装、保险与费用承担
根据法律规定，一般是货物交付时风险转移，如果选择供货方送货方式，则在采购方工地交货时风险转移，如果选择采购方提货方式，则风险自在供货方处提货时转移。
【风险防范】
运输费用有时是一笔相当大的开支，送货方式还涉及到风险的转移的时间问题，所以该部分一定要约定明确。作为采购方，尽量要求采用供货方送货方式，同时，运输过程的包装费、保险费和运费也要由送货方承担。
7、其他事宜
诸如：交货地点、安装、质保期、违约责任、争议解决等。
【风险防范】
尽量选择对己方有利的内容进行约定，且条款应明确，特别是违约条款要尽可能的详尽、细致，通过列举+兜底条款形式加以固定。
6、送货方式、包装、保险与费用承担
根据法律规定，一般是货物交付时风险转移，如果选择供货方送货方式，则在采购方工地交货时风险转移，如果选择采购方提货方式，则风险自在供货方处提货时转移。
【风险防范】
运输费用有时是一笔相当大的开支，送货方式还涉及到风险的转移的时间问题，所以该部分一定要约定明确。作为采购方，尽量要求采用供货方送货方式，同时，运输过程的包装费、保险费和运费也要由送货方承担。
7、其他事宜
诸如：交货地点、安装、质保期、违约责任、争议解决等。
【风险防范】
尽量选择对己方有利的内容进行约定，且条款应明确，特别是违约条款要尽可能的详尽、细致，通过列举+兜底条款形式加以固定。
（二）加工承揽合同
1 、质量条款约定不明
加工承揽业务切忌质量约定不清或口头约定质量，一旦发生纠纷，后患无穷。
【风险防范】
质量条款要约定明确仔细。如产品的技术参数均要在合同里约定明确具体到位，不要遗漏任何细节。如果质量是以样品为准，除了双方封存样品外，还应有样品质量描述的书面材料。以免样品灭失或自然毁损或对样品内部质量有异议而发生纠纷。
2、原材料提供及风险负担的选择
原材料可以由定作方或承揽方提供，但实践中无论哪方提供，原材料质量问题经常引发纠纷特别是在定作方提供原材料的情况下，根据合同法的规定，承揽方因保管不善而造成定作方提供的原材料及完成的成果毁损、灭失的，承揽方应该负损害赔偿责任，因此承揽方常以产品未验收合格为由规避自身风险。
【风险防范】
不管哪方提供，均要约定对原材料的质量要求，在定作方提供原材料之情形下，应约定明确的原材料验收条款，包括验收时限、方式、人员等。
3、留置权的变通
承揽合同可产生法定的留置权。为此，作为定作方在订立合同时，应特别注意因自己因资金周转不灵而引发承揽方行使留置权带来的连锁风险。
【风险防范】
若发生资金周转困难之情形，除合同约定付款期限延长外，还可以另行约定承揽方不得行使对加工后的成品或己方提供的原材料行使留置权。因为合同法有规定，当双方另有约定承揽方不行使留置权时，从其约定。
4、交货方式的选择
加工后的成品，一般有两种交货方式，一是由定作方在承揽方仓库提货，二是由承揽方送货到双方指定的地点。定作方提货和承揽方送货两种方式在货物的毁损灭失风险有很大的区别。
【风险防范】
在合同中约定选择对自己有利的方式
5、其他
诸如：交货期限、付款方式、质保期、附随义务、违约责任、诉讼管辖等。
【风险防范】
尽量选择对己方有利的内容进行约定，且条款应明确，特别是违约条款要尽可能的详尽、细致，通过列举+兜底条款形式加以固定。
【风险防范】
质量条款要约定明确仔细。如产品的技术参数均要在合同里约定明确具体到位，不要遗漏任何细节。如果质量是以样品为准，除了双方封存样品外，还应有样品质量描述的书面材料。以免样品灭失或自然毁损或对样品内部质量有异议而发生纠纷。
2、原材料提供及风险负担的选择
原材料可以由定作方或承揽方提供，但实践中无论哪方提供，原材料质量问题经常引发纠纷特别是在定作方提供原材料的情况下，根据合同法的规定，承揽方因保管不善而造成定作方提供的原材料及完成的成果毁损、灭失的，承揽方应该负损害赔偿责任，因此承揽方常以产品未验收合格为由规避自身风险。
【风险防范】
不管哪方提供，均要约定对原材料的质量要求，在定作方提供原材料之情形下，应约定明确的原材料验收条款，包括验收时限、方式、人员等。
3、留置权的变通
承揽合同可产生法定的留置权。为此，作为定作方在订立合同时，应特别注意因自己因资金周转不灵而引发承揽方行使留置权带来的连锁风险。
【风险防范】
若发生资金周转困难之情形，除合同约定付款期限延长外，还可以另行约定承揽方不得行使对加工后的成品或己方提供的原材料行使留置权。因为合同法有规定，当双方另有约定承揽方不行使留置权时，从其约定。
4、交货方式的选择
加工后的成品，一般有两种交货方式，一是由定作方在承揽方仓库提货，二是由承揽方送货到双方指定的地点。定作方提货和承揽方送货两种方式在货物的毁损灭失风险有很大的区别。
【风险防范】
在合同中约定选择对自己有利的方式
5、其他
诸如：交货期限、付款方式、质保期、附随义务、违约责任、诉讼管辖等。
【风险防范】
尽量选择对己方有利的内容进行约定，且条款应明确，特别是违约条款要尽可能的详尽、细致，通过列举+兜底条款形式加以固定。
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